未约定经济补偿，竞业限制是否有效（单效或双效）？

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要点提示：

一、劳动合同法第二十三条规定了竞业限制的条件，明确了对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

但没有规定，如果没有约定经济补偿时，竞业限制协议是否有效的问题，更未规定员工是否必须履行的问题。此是司法实践混乱之根源。

二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下简称“解释四”）第六条第一款进一步规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

但也没有规定，未约定经济补偿时，劳动者是否可以拒绝履行的问题。于是解读甚多，实践中也诸多争议。
三、于是实践中，存在三种典型的操作意见：

（一）完全无效，对双方均无约束力（但根据司法解释四第六条的规定可知，起码是员工在履行了协议后，员工可以获得补偿，所以完全无效的操作意见已难以在实践中得见）；

（二）单方无效，但劳动者可选择履行，也可以选择不履行；

（三）完全有效，且劳动者必须履行。

因为法律规定的不完善，导致了在实践中存在较多的分歧。而在现时的实践中，笔者查询了各地的案例，多趋向于认定：竞业限制中未约定经济补偿的，竞业限制协议同样有效，且对双方均有约束力。理由是竞业限制的协议未约定经济补偿，属于合同的漏洞，可以通过合同解释、另行协商或其他法定方式加以补充，且司法解释四也已对此漏洞作了规定，可据此推断劳动者也无选择权，不可拒绝履行。

四、笔者认为，在实践中，裁判机构作完全有效的解释违背了劳动合同法规定的本意，也违背了司法解释四规定的本意，作了错误的扩大适用解释，理由后面简述。

正文：

 一、各地持上述第（二）、（三）种情形的规定如下：

（一）广州。规定了员工具有选择权。

《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年5月26日）第12条规定：竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金，鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者可履行抗辩权，自由决定是否仍然履行竞业限制义务。如未约定经济补偿金，却约定了违约金，劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约定支付违约金的，不予支持。

之所以要将广州的纪要列出，因该纪要是在最高院于2013年1月18日公布司法解释四后才制订并公布的（公布时间：2014年5月26日），所以显然广州市中级人民法院认为最高院的本意应是--员工具有选择权，而单位没有选择权。

（二）广东。规定了用人单位未承诺给予补偿的，对劳动者不具约束力。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008年6月23日）第二十六条第一款规定：用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

（三）江苏。规定了对劳动者不具有约束力。

 江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》第13条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

（四）北京。对双方有效，除非用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款才对劳动者不具有约束力。 

《2009北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定：用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 

二、笔者认为，在实践中，裁判机构作完全有效的解释违背了劳动合同法规定的本意，也违背了司法解释四规定的本意，作了无效的扩大适用解释，理由如下：

（一）《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该规定可知，需约定经济补偿的前提下，且在解除或终止劳动合同后按月给予经济补偿的，竞业限制协议才对员工有约束力。反推之，如没有约定经济补偿的，用人单位显然不得以员工违反竞业限制为由要求员工承担违约责任。

（二）并且，司法解释四第七条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”根据该规定可知，虽然解释四的第六条规定，未约定补偿的情形下，员工可以要求经济补偿。但解释四第七条，则进一步明确了，只有同时约定了竞业限制和经济补偿的情形下，用人单位才可以要求劳动履行竞业限制义务。也即没有约定经济补偿的情形下，用人单位同样无权要求劳动者履行竞业限制义务。所以广州中院的规定是合理的。不过笔者在前也说过，实践中多数案例还是认为即便没有约定经济补偿，对员工同样有约束力（以下两个案例均如此）。

 附：

 案例一（上海）：

上海市第一中级人民法院判决书，(2014)沪一中民三(民)终字第2115号

判决要旨：

本院认为，本案的争议焦点一是双方的竞业限制约定是否合法有效。首先，关于双方仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定用人单位给予劳动者相应的经济补偿，是否违反法律的强制性规定而导致该约定无效。对于合同的效力，法律有明确的规定。内容瑕疵一般不会导致合同无效。合同缺乏主要条款时，合同不成立，但合同缺乏一般条款时，可以事后以一定方式予以弥补。竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同的成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。可见在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效，而是可以通过法律的规定来弥补、衡平双方的利益。其次，关于竞业限制条款是否属于格式条款，该条款是否存在免除用人单位责任，排除劳动者的主要权利的情形，从而导致约定无效。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利义务的书面协议，一般情况下，劳动合同的文本均由用人单位提供，但劳动合同的订立，仍遵循平等自愿、协商一致的原则。而格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。显然，劳动合同的订立双方仍可以协商，格式条款则一般不与对方协商，劳动合同的条款并不等于格式条款。双方未约定用人单位给予劳动者竞业限制补偿也不能认定为该约定免除用人单位法定责任、排除劳动者权利，如前所述，双方未约定的权利义务仍可以通过法律的规定予以弥补，而并不必然导致约定无效。故胡银华认为双方的竞业限制约定无效的上诉主张，本院难以采纳。

案例二（广州）：

广州市中级人民法院民事判决书，（2014）穗中法民一终字第7547号。

判决要旨：

《保密及竞业禁止协议》虽然未约定经济补偿的具体数额及支付方式，但其仅仅属于合同对价约定不明。合同对价约定不明属合同漏洞，并非合同无效的当然理由，可以通过合同解释、另行协商或其他法定方式加以补充。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款规定："当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。"该规定实际上便提供了一种法定的合同补充方案，即，对于未约定经济补偿的竞业限制协议，劳动者履行了竞业限制义务的，可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月确定经济补偿。同时，依据该条亦可知，未约定经济补偿的竞业限制协议是有效的，否则如其无效，劳动者请求支付经济补偿亦失去依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，《保密及竞业禁止协议》虽然是格式合同，但本案并不存在致其无效的法定事由。据此，本案《保密及竞业禁止协议》合法有效，对双方均有拘束力，陈云称该协议无效，对其无法律约束力的主张缺乏依据，本院依法不予支持。

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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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